[21]也就是说，法律和惯例的区分，是伴随着惯例宪法的发现而呈现出来的，但明确而有力的阐述，还需要另外的理论家来做。

[5]参见前引[1]，陈征文，第52页。谢立斌：《自由权的保护义务》，《比较法研究》2011年第1期，第35页以下。

在比例原则中，目标正当性原则仅需审查立法者确立的目标是否被宪法允许。这既能够使保护义务的功能得到发挥，又能给予民主立法以必要的尊重，是对宪法人权保障原则和民主原则进行权衡后得出的合理结论。若来自第三人的威胁十分紧迫且给被保护人带来实际损害的可能性极大，则立法者理应提高保护强度。期待可能性理论已在刑法领域和宪法的比例原则中得到适用。对损害强度的判断包含对损害后果可逆转性的考量。

[34]依据这一考量因素，立法者应当及时采取保护措施且保护强度应适度提高。比例原则的四项子原则分别为目标正当性原则、适合性原则、必要性原则和狭义比例原则。再次，它的确可以用来表达强制执行的含义，当法院作出判决而不为当事人所执行的时候，法院可以动用强制手段予以执行。

[16]这是在强调内阁的重要性，可以说，这个强调是白芝浩最大的贡献之一。戴雪的法律—惯例二分具有深远的影响，可以说确立了现当代宪法惯例问题研究的基本范式。[78]无论如何，这种版本的并入说，实际上是赋予宪法形式以具体内容。具有形式上的区别，但不强调它，这是研究的问题意识决定的，尽管戴雪的区分命题成立，但是，就关注社会强制规范的一般性质而言，它不具有根本的重要性。

[5]H. Bolingbroke, Political Writings, Cambridge University Press,1997, p.88. [6]需说明的是，现代汉语中一般并不使用单音节词宪，而古汉语中的宪字，其意思也有一个演变的过程。简言之，惯例不由法院实施，是指惯例不被视为具有独立的拘束力，因而司法上不以其自身的名义而实施之。

[22]参见[英]K·C·惠尔：《现代宪法》，翟小波译，法律出版社2006年版，第1-2页。成文宪法之所以是法并非是由于某人制定了它，而是因为它得到了承认。普通法本身就是法院的创造，即便制定法不为它所直接创造，也由它进行解释，而且法院的解释构成对法律的权威解释，并为整个法律共同体所遵循。综上，与其说詹宁斯是在论证惯例是宪法的渊源，不如说是在论证政府权威的来源。

当我们以不成文宪法概念为前提，主张宪法惯例是宪法渊源时，实际上就是以一种外在视角来讨论的。D是系列法律文件的总和，加拿大宪法属于此类。[69]二者代表作的英文名，让这种针对性更为一目了然。[23] 可见，A是宪法典，即《宪法》。

C法律和非法律（或惯例）规则的组合，一般规定政府组织架构、规范主要政治行动者的行为。而且，这些观点之间很难沟通和对话。

事实上，在中国古代，法律与惯例也一直相伴相生，如律与例的关系。所谓宪法性法律，是就其内容而言的，并不表示它与普通法律在效力上存在区别。

如要对应，笔者以为，一个宪字最贴切。在这个意义上，惯例也是法律，只不过对它的实施不在法院而已。也即，违反惯例必至违反法律。实施的概念之所以值得仔细辩驳，是因为它是界分法律和惯例的标准。[8]比较宪法学上，大C宪法和小c宪法是一对较为常见的概念。下面的四分法明显就更清晰，宪法有可能指： A名为宪法（或基本法）的单一文件，在某一特定时刻，经某个公认的批准程序通过。

还有一类是，制定法中的排除法院管辖条款。[52]对于第二种情况，即法院直接赋予惯例以法律效力，巴伯自己也承认是充满争议的，是一种极端情况。

对于詹宁斯的批评，此前论者多有涉及。[72]也就是说，如果政府决意违反法律，除非进行革命，法院是无法对它实施的。

这些不同种类的规则，可以逐渐结晶成法律，随着时间的推移，它们积累了更清晰和更充分的法律特征，变得越来越像法律。从外在视角观察，一般会认为，无论宪法和宪法惯例之间的确切关系是什么，它们都是整全意义上的宪法（宪制）的组成部分，因而都是宪法的渊源。

外在视角，是指站在法律体系的外部来观察，而内在视角，则是一种制度参与者的视角，法官或宪法审查者适用和解释宪法和法律的视角，就是一种典型的内在视角。前者指向宪法文本，后者指向宪法秩序。可以解散全国海陆军队，从而使我们对外国毫无防御之力。因此，惯例问题终究是一个必须认真对待的议题，本文是对该议题的一个初步探索。

尽管如此，其结论特别值得注意：他并不认为惯例和法律是完全相同的，即具有同一性。但是，这对于我们理解成文宪法的适用过程而言，却没有多大的意义。

[30]同前注[13]，[英]A·V·戴雪书，第378页。也即，在现代判例中，很难找到把非法律规则直接转化或承认为可实施的法律规则的例证。

拉兹关于法律体系与其他规范之间的差别的看法，也与此相似，参见[英]约瑟夫·拉兹：《法律的权威：法律与道德论文集》，朱锋译，法律出版社2005年版，第六篇法律的制度特性。[45]C. Munro, Laws and Conventions Distinguished,91 Law Quarterly Review 218,1975, p.222-225. [46]参见J. Jaconelli, The Proper Rules for Constitutional Conventions,38 Dublin University Law Journal 363(2015)，第367页及其注释[19]、20、21。

[14]直到今天，这种界定仍然是成立的，参见[英]罗伯特·罗杰斯、罗德里·瓦特斯，《议会如何工作》，谷意译，广西师范大学出版社2017年版，第468页。它还有一个重要的来源，就是罗马法和教会法。这种论证方式，对于下列观点的批评是有效的：即法律和惯例之间没有任何联系，而且法律在任何时候都比惯例更为清晰，更为重要。白芝浩在《英国宪法》中，有一段描述君主特权的著名段落：女王可以运用特权，搅乱政府的一切内政事务，可以发动糟糕的战争，或者缔结屈辱的条约，从而使国家蒙受耻辱。

[31][英]詹宁斯：《戴雪礼赞：纪念〈英宪精义〉出版50周年（1885-1935）》，何永红、侯欣译，载康子兴主编：《北航法学》（2017年第1卷），中国政法大学出版社2017年版，第65页。反倒是，戴雪的上述解释，深刻道出了一个普通法学者对于法律的理解。

首次把这个问题揭示出来的，是宪法史家弗里曼。在美国的例证，参见A. Vermeule, Conventions in Court,38 Dublin University Law Journal 283(2015)｡ [44]陈景辉：《习惯法是法律吗？》，载《法学》2018年第1期。

[8] 但因为英国没有成文宪法文件，所以，在很多时候，英国法中的constitution仍然具有不确定性。[59]而巴伯同样以哈特法哲学为基础，对惯例作出了不一样的阐释。